Chnei Louhot HaBrit (Shlah) — Torah Shebe'al Peh, Kelal Halacha (2/4)

Et c'est pourquoi il n'a pas écrit sur elles teiku. Mais les questions de Rav Ashi dans : y a-t-il un changement pour un quart de dommage, etc., et de cette sorte, teiku a été dit sur elles.

Plutôt, tout lieu où teiku est dit, elle est scellée, et au lieu où teiku n'est pas dit, elle est suspendue et se tient, et il peut être qu'elle ait été résolue, ou aussi qu'elle se tienne dans le doute. Et s'il en est ainsi, dans une question qui n'a pas été résolue, nous pouvons dire que la saisie est efficace, et celui qui saisit dira kim li (je suis certain) comme un raisonnement de la question qui penche vers l'obligation.

Et sache que voici, tout près, au sujet de : elle a agité de sa queue, le Rambam a expliqué qu'elle n'a pas été résolue, et le Roch est venu plusieurs années après lui et a écrit qu'elle a été résolue ; donc cela dépend de l'intelligence de l'homme et de sa décision. Et s'il en est ainsi, celui qui saisit peut trancher la question vers le côté qui penche vers l'obligation, et bien qu'il ne soit pas un sage qui ait en sa main de trancher, ou même s'il y a une raison et un raisonnement et qu'il ne puisse pas les exposer devant nous, néanmoins, puisque si un sage hors pair qui pouvait trancher et résoudre la question, la permission lui est donnée, comme j'ai expliqué, s'il en est ainsi maintenant, même s'il est un ignorant, néanmoins il peut dire kim li comme un avis.

Et bien que le Roch ait écrit au premier chapitre de Bava Metsia (siman 1) que la saisie n'est efficace que lorsqu'il avance bari (certitude), il n'est venu restreindre que ceci : que dans un doute la saisie n'est pas efficace. Et ainsi le langage du Roch l'implique au chapitre 2 de Ketoubot (siman 13), et voici son langage : nous n'avons pas trouvé que la saisie ne soit pas efficace sinon dans le doute du premier-né, etc.

S'il en est ainsi, tout ce qui n'est pas semblable au doute du premier-né, la saisie est efficace. Et dans notre cas, c'est comme bari, et ce n'est pas semblable à un kohen en qui il n'y a aucune prétention ni prétexte qu'il appartienne de dire bari ; mais dans une prétention de kim li comme un avis, puisque une prétention de bari s'applique ici, c'est comme une prétention de bari elle-même.

Et sache que voici, il est conclu dans le Mordekhai, chapitre Naarah, et voici son langage : dit Rabbi Shmuel ben Barukh, que si l'époux saisit la dot, il peut dire kim li comme Rachi, qui tient que dès le mariage, bien qu'il n'ait pas perçu, si elle est morte il les a acquis, et celui qui extrait de son compagnon, sur lui est la preuve. Et vraisemblablement Rabbi Shmuel ben Barukh ne diverge pas des paroles des Tossefot que, s'agissant de teiku, la saisie n'est pas efficace.

Et de même le Mordekhai aussi les a apportées comme décision de halakha au chapitre 2 de Ketoubot sans division contre elles. Et aussi ici le Mordekhai n'a apporté aucun avis qui diverge de Rabbi Shmuel ben Barukh au sujet de la saisie de l'époux, si la saisie est efficace dans un doute.

Plutôt, nécessairement, puisque ce n'était pas en la main de Rabbi Shmuel ben Barukh de trancher dans la dot des époux, c'est pourquoi il a décidé que la saisie est efficace par une prétention de kim li comme Rachi, puisque une prétention de bari s'applique ici : que s'il était un grand et qu'il tranchait. Et l'on ne dira pas : puisque les grands n'ont pas tranché, s'il en est ainsi, ceux qui viennent après eux trancheront-ils ?

Certainement il peut trancher, car ces Geonim ne sont pas supérieurs au Talmud, qui est suspendu et se tient, comme j'ai expliqué plus haut au sujet de : c'est difficile, et de même au sujet d'une question qui n'a pas été résolue. S'il en est ainsi, puisqu'il y a un côté pour la trancher et pour prouver comme l'un des maîtres, même celui qui ne sait pas peut saisir et dire kim li comme Rachi, et sa saisie est efficace, et ce n'est pas semblable au doute du premier-né.

Et de même dans notre cas, bien que le Maharai dans une techouva ait comparé cette loi de la dot des époux à un doute de din, c'est qu'il n'est pas descendu à la distinction que j'ai faite entre une chose qu'il est possible de trancher et une chose qu'il n'est pas possible de trancher, comme teiku. Mais selon ce que j'ai écrit, et ma distinction, c'est une chose belle et décidée à mes yeux sans hésitation.

Et ainsi a décidé le Maharik au shoresh 161, et il a ajouté dans ses preuves. Mais ce qu'il a écrit là : qui introduirait sa tête entre deux grandes montagnes, entre Rachi et Rabbenou Tam, pour trancher, et à plus forte raison nous, orphelins d'orphelins.

Jusqu-ici. En ceci je ne suis pas d'accord avec lui, car certainement Yiftah en sa génération est comme Shmuel en sa génération, comme je le prouverai avec l'aide du Nom dans le chapitre Ehad Dinei Mamonot.

Et de même le Roch tranchait aussi comme Rabbenou Tam, et moi aussi, avec l'aide du Nom, lorsque j'y arriverai, je trancherai selon ce qu'on me montrera des cieux. Seulement en ceci j'ai apporté une preuve de Rabbi Shmuel, même qu'il ne tranchait pas : car s'il tranchait, il n'aurait pas eu besoin de dire que si l'époux a saisi, l'on n'extrait pas de sa main ; au contraire, même s'il n'a pas saisi, nous extrairions de son beau-père et nous lui donnerions, puisqu'il a tranché comme Rachi et comme Rabbi Yitschak ha-Lavan, qui a décidé comme lui.

Donc vraisemblablement ce n'était pas en sa main de trancher, et la chose est restée dans le doute sur lui, et c'est pourquoi il a décidé que la saisie est efficace. Et en vain le Maharik s'est forcé d'apporter une preuve que ce n'était pas en la capacité de Rabbi Shmuel ben Barukh de trancher entre de grandes montagnes, car vraisemblablement il ne tranchait pas, du fait qu'il a décidé que si l'époux saisit, comme j'ai expliqué.

Aussi ce que le Maharik a décidé au shoresh 161, que la saisie est efficace dans un objet qui lui est clarifié par une prétention de bari, bien que le din nous soit clarifié : le din n'est pas avec lui, et au chapitre Ha-Meniach, siman 34, je m'étendrai. C'est pourquoi, tiens cette règle en ta main : pour toute chose d'un doute de din qu'il n'est pas en la main du juge de trancher, que ce soit une divergence tombée dans le Talmud ou tombée entre les Geonim, la saisie est efficace, puisqu'il pouvait trancher.

Mais si le juge tranche, que le juge tranche parce qu'ils sont nombreux ceux qui divergent contre l'individu, ou parce qu'il paraît raisonnable au juge comme le raisonnement de l'un, d'après des preuves claires, même s'ils sont beaucoup ceux qui divergent contre l'individu, celui qui saisit ne peut pas dire kim li comme l'autre, mais le juge extrait de sa main. Et ceci que la saisie est efficace n'est pas précisément qu'il puisse aller et prendre du bien de l'autre, car s'il en était ainsi il serait comme un voleur, et d'emblée l'on s'occupe de celui-ci pour lui restituer son vol.

Et de même, même s'il lui a prêté un ustensile et qu'ensuite l'emprunteur saisit l'ustensile du prêteur, aussi en ceci la saisie n'est pas efficace, car s'il lui a prêté pour un temps fixé, il faut le lui restituer au temps fixé, et c'est en sa main comme une sorte de vol. Et de même s'il lui a prêté sans spécifier : un prêt non spécifié est de trente jours, et c'est comme un temps fixé.

Et bien que, s'agissant du demi-dommage qui est une amende, nous decitions à la fin du premier chapitre que dans toute chose sa saisie est efficace, là c'est différent, car en din et en clarification ils saisissent à cause de sa dette, seulement la capacité est en la main du juge de recouvrer à Babylone. S'il en est ainsi, il se fait justice à lui-même dans une chose claire à tous ; et c'est pourquoi nous avons écrit plus haut que si le lésé a saisi une fois, celui-ci ne peut plus saisir de lui, pour cette raison.

Mais dans notre cas, où le din ne nous est pas clair, s'il pouvait saisir dans toute chose, s'il en était ainsi il se ferait justice à lui-même dans une chose qui ne nous est pas clarifiée. Et ceci, même tout le monde accorde qu'il ne le peut pas, comme il est prouvé dans Ha-Meniach, siman 4 ; plutôt, précisément de cette manière, dans le corps de la chose dans laquelle le doute est tombé : ceci n'est pas appelé din, mais est appelé saisie dans tout le Talmud.

Et de même s'agissant de la dot, que Rabbi Shmuel ben Barukh a écrit : si l'époux saisit, etc., ceci aussi est sur le corps de la chose dans laquelle la divergence et le doute sont tombés, mais pas un autre argent. Et de même la distinction du Maharik au shoresh 161, et il me paraît qu'il en est de même même dans un prêt : la saisie est efficace, par exemple Reouven était tenu d'argent envers Shimon, alors la saisie est efficace pour Reouven de retenir l'argent en sa main à cause d'un doute de din d'un autre lieu, et nous ne disons pas : d'abord tu es forcé de payer la dette à Shimon, puisque le prêt a été donné pour la dépense et qu'il peut le régler même avec du son.

S'il en est ainsi, la saisie est efficace pour retenir l'argent en sa main et pour dire : ce corps d'argent qu'il a chez toi d'un autre lieu dans un doute de din, prends-le à cause de ta dette. Bien que nous decitions que, puisqu'il y a des espèces au créancier, il ne peut le régler que par des espèces, néanmoins en un lieu de perte nous ne le disons pas, comme il est au chapitre Mi she-Haya Nasui, siman 11, et au chapitre Kol Shaah.

Et ici, s'il ne payait qu'en espèces, une perte lui arriverait, qu'il ne pourrait pas saisir. Et encore une grande distinction entre le prêt et l'emprunt, ou d'arracher de lui quelque chose qui est comme une sorte de vol : car le vol du gentil est interdit et l'annulation d'un prêt est permise selon tous ; donc l'annulation d'un prêt est plus légère.

S'il en est ainsi, là où il retient le prêt à cause de la saisie, ceci n'est pas comme un vol que nous jugerions à lui restituer avant la dette qu'il lui doit, mais il a saisi selon le din. Et si celui-ci est revenu et a saisi de lui le corps de l'argent sur lequel la prétention est tombée, ou un prêt, aussi nous n'extrayons pas de sa main.

Jusqu-ici son langage.

Revenons au sujet des décisions de la halakha. Rabbi Eliezer et Rabbi Yehoshoua, la halakha est comme Rabbi Yehoshoua.

Rabbi Yehoshoua et Rabban Gamliel, la halakha est comme Rabban Gamliel. La halakha est comme Rabbi Akiva contre son compagnon et non contre ses compagnons ; ainsi conclut-on au chapitre Mi she-Hotziuhu.

La halakha est comme Rabbi Eliezer ben Yaakov en tout lieu, car la Michna de Rabbi Eliezer ben Yaakov est kav ve-naki (une kav et propre). Et Rachi, de mémoire bénie, a expliqué à la fin du chapitre Ha-Tekabel : il n'a pas beaucoup de Talmud comme le reste de ses compagnons, mais ce qu'il dit est propre, c'est que la halakha est comme lui à jamais.

Et le Rashbam, de mémoire bénie, a écrit au chapitre Yech Nohalin que aussi dans une beraita la halakha est comme lui. Et le Ran a écrit dans Shevouot que la halakha est comme Rabbi Eliezer ben Yaakov précisément contre un individu.

Et l'on dit au dernier chapitre de Shevouot que là où il est prouvé que ce n'est pas comme lui, nous ne nous appuyons pas sur cette règle que Rabbi Eliezer ben Yaakov est kav ve-naki. Le Roch, de mémoire bénie, a écrit au début du chapitre Mi she-Hotziuhu : bien que nous tenions que la Michna de Rabbi Eliezer ben Yaakov est kav ve-naki, en ceci la halakha n'est pas comme lui, puisque Rav Papa tient comme les Sages.

Et peut-être celle-ci n'est pas du compte, car Rabbenou Hananel, de mémoire bénie, a écrit de la tradition que 102 (קב) choses, la halakha est comme lui, et pas davantage. Et au chapitre 3 de Nedarim le Talmud a demandé si la halakha est comme Rabbi Eliezer ben Yaakov, et le Roch, de mémoire bénie, a écrit : bien que Rabbi Eliezer ben Yaakov soit kav ve-naki, ici le raisonnement des Sages est plus raisonnable.

Jusqu-ici son langage. Et sache que dans tout ce qui précède, que la halakha est comme eux, tant ceux que j'ai mentionnés que ceux que je mentionnerai, tout ceci est du cas non spécifié ; mais lorsqu'un amora ou le Talmud anonyme décide comme l'autre explicitement, alors en cette affaire ils ont ruiné la règle, car la règle n'a été dite que dans le cas non spécifié.

Et cela est proche de ce qu'a écrit le Roch, de mémoire bénie. Et ainsi c'est explicite au chapitre Mi she-Hotziuhu, folio 40 et 47 : là où cela a été dit, cela a été dit ; là où cela n'a pas été dit, cela n'a pas été dit.

La halakha est comme les paroles du plus indulgent dans les Erouvin, et de même dans le deuil. Et le Rashba, de mémoire bénie, a écrit que ceci que la halakha est comme les paroles du plus indulgent dans les Erouvin, c'est précisément dans une divergence de tannaim.

Et de même dans le deuil, les Tossefot et le Roch, de mémoire bénie, ont écrit au début de Ketoubot que c'est précisément dans une divergence de tannaim, mais non d'amoraim. Et il a écrit dans Torat ha-Adam que, s'agissant de la déchirure, nous ne disons pas : la halakha est comme les paroles du plus indulgent.

Et vois dans le Mordekhai, chapitre Ve-Elu Megalhin.

Il a écrit dans Halikhot Olam : Rabbi et Rabbi Eliezer, la halakha est comme Rabbi. Rabbi et Rabbi Yossi, la halakha est comme Rabbi.

La règle de la chose : la halakha est comme Rabbi contre son compagnon et non contre ses compagnons. Jusqu-ici son langage.

Et le Maharik a écrit sur ceci dans ses Kelalei Talmud : et ce qu'il a écrit, Rabbi et Rabbi Eliezer, la halakha est comme Rabbi, etc., il paraît que son raisonnement est de ce qu'ils ont dit : la halakha est comme Rabbi contre son compagnon, et il n'a pas été précis, car ils ont dit contre son compagnon et non contre son maître, comme il est dans Ketoubot au sujet de Rabbi Akiva et Rabbi Tarfon ; et Rabbi Yossi et Rabbi Youda sont antérieurs à Rabbi, ils sont pour lui son maître. Jusqu-ici son langage.

Il a encore écrit dans Halikhot Olam : et la halakha n'est pas comme Rabbi s'il a divergé avec son père. Jusqu-ici.

Et le Maharik a écrit dans la glose du Mordekhai de Ketoubot que la halakha est comme Rabbi, bien qu'il fut son père et son maître, comme il est dans Ha-Poalim : ensuite il est devenu plus sage que lui, du fait qu'il enseigne en tout lieu la chose de Rabbi avant Rabban Shimon ben Gamliel. Et ainsi a écrit le Roch au chapitre Elu Megalhin.

Mais au chapitre Ha-Tekabel il a écrit que la halakha est comme Rabban Shimon ben Gamliel, et ainsi a écrit le Ran, de mémoire bénie, là, et ainsi a-t-il écrit au chapitre Ha-Nizakin, et dans le commentaire du Rif, de mémoire bénie, au chapitre Benei ha-Ir. Et le Rashba, de mémoire bénie, a donné une raison aux lieux où la halakha est comme Rabbi contre son père.

Jusqu-ici son langage.

Rabbah bar bar Hana a dit, Rabbi Yo'hanan a dit : tout lieu où Rabban Shimon ben Gamliel a enseigné dans notre Michna, la halakha est comme lui, sauf le garant, et Tsiddon, et la dernière preuve. Et le Rashbam, de mémoire bénie, a écrit au chapitre Yech Nohalin que c'est précisément dans la Michna et non dans une beraita.

Et le Rif, de mémoire bénie, a écrit au premier chapitre de Bava Batra que nous ne tenons pas comme cette règle, car ce sont une divergence d'amoraim, et selon Rabbi Yo'hanan, comme il est en plusieurs lieux, et il y en a beaucoup où la halakha n'est pas comme lui. Jusqu-ici.

Et au chapitre Get Pashut le Rif, de mémoire bénie, a écrit : et cette règle n'est pas précisé, car nous ne disons pas que la halakha est comme Rabban Shimon ben Gamliel sinon lorsqu'il y a un raisonnement. Jusqu-ici son langage.

La halakha est comme Rabbi Shimon : une chose que l'on n'a pas l'intention de faire est permise. Et la halakha est comme Rabbi Youda dans un travail qui n'est pas nécessaire pour lui-même.

On n'apprend pas la halakha de la bouche d'une Michna. Le Rashbam a expliqué au chapitre Yech Nohalin (Bava Batra folio 130) que les tannaim, lorsqu'ils ont dit : la halakha est comme un tel, c'était selon ce qui était sorti de leur discussion, mais non pour la pratique.

Alors que Ravina et Rav Ashi, qui sont la fin de l'enseignement, n'ont pas dit halakha sinon à partir d'un acte. Et de même le Roch, chapitre Ehad Dinei Mamonot.

Et Rabbenou Yonatan, au début d'Erouvin, a écrit que cette Michna ou beraita sont les paroles d'un individu, et il est possible que les sages de sa génération ne lui aient pas concédé ; et si Ravina et Rav Ashi ont décidé comme un individu, c'est que les sages de sa génération lui concédaient. Et Rachi, au premier chapitre de Nida, a écrit, et voici son langage : les derniers ont été précis dans le raisonnement des tannaim, mais les premiers n'ont pas été précis, seulement ils l'ont entendue comme il l'enseigne à ses disciples, et elle était appelée Michna ou beraita, etc.

Et le Rashba, question 335, a écrit, et voici son langage : je suis proche de dire qu'ils n'ont dit : on n'apprend pas la halakha, que là où ils ont dit la halakha contre la règle dite dans la Guemara, par exemple qu'ils ont dit la halakha comme un individu à la place des nombreux, ou la halakha comme Rabbi Eliezer contre Rabbi Yehoshoua et ce qui lui ressemble ; mais là où ce n'est pas contre la règle transmise, pourquoi n'apprendrait-on pas ? En quoi est-ce moindre lorsqu'il dit halakha ?

Et ce qui m'a amené à cet avis, c'est ce que je vois : en tout lieu où halakha a été dit là, c'est en cette affaire : ces quatre au début du premier chapitre de Nida, en toutes Rabbi Eliezer et Rabbi Yehoshoua ont divergé ; c'est pourquoi lorsqu'ils ont dit dans la Michna : la halakha est comme Rabbi Eliezer, c'est contre la règle, car Rabbi Eliezer est Shammuti (de l'école de Shammai). Et de même au chapitre Yech Nohalin, où il a décidé comme Rabbi Yo'hanan ben Beroka contre les Sages, là il a appuyé l'affaire pour lui : on n'apprend pas la halakha.

Et de même au chapitre Ha-Holets, au sujet de quel mamzer. Jusqu-ici, en abrégé.